Fallo crímen de Mairel Mora

  1. Constituido el Tribunal Oral en lo Criminal número Uno de Azul, en la Sala de Deliberaciones el día …… del mes de Julio del año dos mil quince, integrado por los Señores Jueces, Doctores Joaquín Duba, Martín Eugenio Céspedes y Gustavo Pablo Borghi, en acuerdo en la causa número 380, registro interno número 2298, caratulada “VIVAS MARTIN GABRIEL – HOMICIDIO CALIFICADO POR ALEVOSIA EN CONCURSO REAL CON HURTO – OLAVARRIA”, y practicado el sorteo de Ley, resultó que los mencionados magistrados deben votar en el siguiente orden: Doctores BORGHI-DUBA-CESPEDES. El Tribunal conforme a lo dispuesto por los artículos 371 y 373 del Código Procesal Penal, resolvió plantear y votar las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra. ¿Es nula la extracción sanguínea realizada a fs. 1425/1426, tal lo planteado por el Srta. Defensora Oficial, Dra. Adriana Angélica Hernández?. 2da. ¿Está probada la existencia del hecho en su exteriorización del que resultara víctima Mairely Estrella Mora?. 3ra. En caso afirmativo, ¿está probada la autoría penalmente responsable de Martín Gabriel Vivas en el mismo?. 4ta. ¿Existen eximentes?. 5ta. En caso negativo, ¿concurren atenuantes?. 6ta. En igual caso, ¿concurren agravantes?. V O T A C I O N A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez BORGHI dijo: Planteó la Dra. Adriana Angélica Hernández la “nulidad de la extracción sanguínea” de fs. 1425/1426 “… la cual reviste el carácter de absoluta porque se le
  2. 2. impidió al causante Vivas la posibilidad constitucional de ejercer el derecho de defensa en juicio, ello en razón que no se le hizo saber en dicho acto el motivo de la extracción y para que causa, deviniendo en consecuencia nulos todos los actos posteriores, incluso el alegato fiscal…”; no habiendo alegado la citada Defensora, el perjuicio concreto causado. He de mencionar en relación al carácter de la impugnación interpuesta, que el Excmo. Tribunal de Casación Penal Provincial, ha sostenido al respecto de las nulidades, que las absolutas “Revisten carácter excepcional el cual les viene dado porque la transgresión verificable del acto vulnera garantías constitucionales, particularmente, la de defensa en juicio y el debido proceso” y que las relativas “surgen de la expresa conminación legal prevista en el acto de que se trate ante la ausencia de sus requisitos formales.” (Sala III, causa Nº 1033/6852, “M.C.G. s/Recurso de Casación”, 2/11/2004). Y en similar sentido, Héctor M. Granillo Fernández y Gustavo A. Herbel, refieren que “El sistema de nulidades se vincula íntimamente con el principio de la defensa en juicio, centro del debido proceso (art. 18 y Tratados Internacionales incorporados al texto del art. 75 inc. 22, ambos de la C.N.). Ciertamente, sólo cuando se evidencia un defecto, un vicio o una omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad allí garantizada, afectándola medularmente, se produce un estado de indefensión que configura nulidad. Por ello, si no media tal perjuicio, la invalidez del acto queda descartada ya que su procedencia se encuentra necesariamente condicionada por la afectación del
  3. 3. principio de defensa, situación cuya inexistencia torna fútil la anulación de un acto. Esta postura ha quedado claramente refrendada con la reforma planteada por la ley 13.260 por cuanto en los arts. 201, 203 y 204 expresamente se exige fundar el perjuicio causado por el acto cuya nulidad se pretende. Así configurada la norma, en la actualidad, no es suficiente la verificación de una irregularidad en el acto (incumplimiento de un requisito legal en su confección) sino que se requiere la existencia y demostración del perjuicio que este defecto causa.” (Código de Procedimiento Penal comentado y Anotado, T. I, pág. 581, Edit. “La Ley”, 2009). Ya en lo puntual del planteo, necesario es señalar en primer lugar, que como ya lo resolviera este Tribunal, entre otras, en la causa Nº 396/1477, caratulada “Gómez María Cecilia. Homicidio Simple. Benito Juárez.”, el art. 205 inc. 1) del C.P.P. prescribe que “Las nulidades sólo podrán ser articuladas bajo sanción de caducidad, en las siguientes oportunidades: 1) Las producidas en la investigación penal preparatoria, durante ésta.”; determinando expresamente a su vez el art. 338 inc. 2) del mismo cuerpo normativo, que podrá tratarse en esta oportunidad, “La validez constitucional de los actos de la investigación penal preparatoria que deban ser utilizados en el debate y las nulidades que pudieran existir, siempre que tales cuestiones no hubieren sido planteadas y resueltas en dicha etapa investigativa.”; surgiendo clara y manifiestamente en la presente causa, que con respecto a la diligencia de extracción sanguínea de fs. 1425/1426, ordenada a fs. 1388, la Defensa ahora ejercida por la Dra. Hernández ya planteó lo que vuelve a intentar, habiéndola
  4. 4. rechazado el Sr. Juez de Garantías, Dr. Carlos E. Villamarín a fs. 1833/1848 y confirmado la Excma. Cámara de Apelación y Garantías Departamental a fs. 124/131 del Incidente 31602, cuando sostuvo que “…2.1. Respecto del pedido de nulidad formulado, tal como lo expone el Sr. Juez de mérito, en el decreto fiscal de fs. 1388 consta expresamente que la extracción de una muestra sanguínea del imputado ordenada, lo era “a efectos de su posterior cotejo de ADN», lo que así se notificó previamente a la Defensa (ver cédula de fs. 1412); mientras que del acta de fs. 1425, suscripta por el causante, surge también que esa era la finalidad de la diligencia, y que se le hizo saber al imputado del contenido del art. 62 de la Ley 12.061 (equivalente al art. 81 de la Ley 14442), «manifestando que se conforman con la presencia de la profesional bioquímica aquí presente». Pero además, como lo sostiene el “a quo”, no se desprende del acta referida que existiera oposición alguna del encartado a que se efectivice dicha medida, y mucho menos que se haya tenido que recurrir a la fuerza para llevarla a cabo. Así, toda vez que: a) la diligencia en cuestión hallaba fundamento en la sospecha existente e importó una mínima intervención corporal que se encontraba dentro de las facultades investigativas del Ministerio Público Fiscal (art. 81 de la Ley de Ministerio Público); b) se efectuó sobre el imputado -y no un tercero- cumpliéndose con las pautas establecidas en dicha norma; c) su realización se notificó a la Defensa con la debida antelación -pudiendo esa parte realizar los plantees que estimara oportunos previo a que se efectivice-; d) no emerge del acta respectiva -y ni siquiera ha sido señalado por el recurrente- que se
  5. 5. hubiera ejecutado compulsivamente ante la negativa del causante a someterse a la misma; y f) aparece, tal como se consignara antes, como una afectación ínfima en relación con los intereses superiores en juego, atinentes al esclarecimiento de un ilícito particularmente grave; hallo que el reclamo de nulidad no resulta atendible. Concuerdo con el Sr. Magistrado de la instancia en orden a la diferenciación que efectúa -con cita de del precedente C- 35080 de la Sala II del Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires- entre las nociones de órgano o sujeto de prueba, y objeto de prueba, señalando que la garantía contra la autoincriminación sólo ampara a la persona en el primer supuesto (esto es, no puede ser compelido a brindar información sobre lo que conoce) pero no en el segundo caso (es decir, ella misma es el objeto investigado). Por lo demás, en el sentido expuesto en el fallo citado, cabe señalar que la extracción de una muestra de sangre para ser sometida a cotejo de ADN, es a los solos fines identificatorios, y no como lo sostiene la Defensa, para obtener información referida a datos sensibles del causante (como su estado de salud o su vida sexual), amparados por el derecho a la intimidad. Asimismo, por resultar muy atinada en relación al tema en tratamiento, hago propia la cita del Sr. Juez de mérito del fallo «H., G. S.» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la cual me remito en honor a la brevedad. Comparto asimismo la consideración efectuada por el a quo relativa a la inaplicabilidad al caso en estudio de la jurisprudencia mencionada por el Sr. Defensor -fallos «Baldivieso» y «Gualtieri Rugnone de Prieto» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación- pues como con claridad
  6. 6. lo explica el Sr. Juez, se refiere a situaciones diferentes -por lo que carece de relevancia que dichas sentencias fueran posteriores a la aludida en la resolución recurrida-. Y también considero, como el Sr. Juez de la instancia, que el trabajo doctrinal al que alude la Defensa, refleja un posicionamiento que se aparta del contenido que le otorga a la garantía contra la autoincriminación nuestro más Alto Tribunal. Lo expuesto sella la suerte adversa del recurso en lo que al planteo de nulidad respecta…”, lo que impide una nueva interposición en esta etapa del proceso, motivo por el cual tratándose de cosa juzgada en sentido formal (s/ Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, causa Nº 126, caratulada “Carnevale Adrián s/competencia.”), adelanto, no corresponde hacer lugar a dicha impugnación. Por lo expuesto, a la cuestión en tratamiento, voto por la negativa, por ser mi sincera convicción (arts. 371, segundo párrafo y 373 del C.P.P.). El Señor Juez DUBA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez preopinante, por ser su sincera convicción. El Señor Juez CESPEDES por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez BORGHI, por ser su sincera convicción. A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez BORGHI dijo: Que el día 24 de octubre de 2010 aproximadamente entre las 22:15 y las 23:00 horas un sujeto de sexo masculino, en el interior de una obra en construcción sita en la intersección de calles Juan XXIII y España de la ciudad de Olavarría tras mantener relaciones sexuales con Mairely Estrella Mora, comenzó a agredirla mediante golpes en su
  7. 7. rostro y cuerpo hasta derribarla, arrojándola contra una pared golpeando su cráneo fuertemente contra la misma, para luego valiéndose de una tapa de hormigón que se hallaba en el lugar, provocarle múltiples traumatismos por golpes en sector facial y fractura de miembro inferior, lesiones contusas anfractuosas de forma estrellada con hematomas epicraneos con pérdida de sustancia a nivel de cuero cabelludo y contusión cerebral con pérdida de conciencia, lesiones contusas de ambos lados del rostro de similares características con exposición de planos óseos, fractura de maxilar superior, malares, huesos propios de la nariz y órbitas, con contusión de ojo izquierdo. Dichas lesiones faciales le produjeron sangrado hacia la cavidad oral y vías aéreas superiores con broncoaspiración de sangre e hipoxia y pérdida de la conciencia y una vez inconsciente la víctima, aprovechando su completa indefensión aquel sujeto le colocó por encima caballetes, cartones y demás elementos que encontró en el lugar y la prendió fuego, provocándole quemaduras en el hemicuerpo izquierdo, ambos brazos y piernas, región dorsolumbar y rostro, además de la aspiración de fuego, gases producto de la combustión y aire caliente, que le produjeron la quemadura de las vías aéreas y asfixia con el consiguiente paro cardiorespiratorio traumático y óbito. Como puede apreciarse, he extirpado la concreta referencia al respecto del apoderamiento ilegítimo de un teléfono celular de la víctima, por cuanto ninguna prueba se produjo que Mairely Mora tuviese en el preciso momento de ser atacada en aquel lugar dicho aparato y en consecuencia, tampoco que el sujeto al que me he referido sea quien se apoderara del mismo.
  8. 8. El hecho descripto se acredita mediante: La operación de autopsia de fs. 103/105vta. de quien en vida fuera Mairely Estrella Mora practicada por el médico de policía, Enrique Jorge Stuchi, de la que surge “…se estima que la muerte es de 12 horas aproximadamente antes del presente exámen, calculándose entonces como fecha y hora probable de la muerte el día 24/10/10 a la hora 23:00… EXAMEN INTERNO: Cabeza: se procede a la apertura de la cabeza por incisión bimastoidea, se repliega cuero cabelludo.- Cuero cabelludo: Se observan las lesiones descriptas previamente con intenso hematoma periférico a las mismas, tanto las del cuero cabelludo como al reclinar la cubierta cutánea del rostro, sonde se exponen las lesiones de la cara. Aponeurosis epicraneana: se observa hematoma epicraneo en áreas lesionales. Huesos de cráneo: no se evidencian lesiones óseas en clota craneana. En el macizo facial hay fracturas de ambos huesos malares, de las orbitas y de huesos propios de la nariz, con factura y movilización del maxilar superior. Se aserra cráneo: Meninges: congestivas con ingrugitación vascular. Al incidir la misma se encuentra sangre en la cavidad. Masa encefálica: congestivo edematosa al corte, de aspecto contuso. Huesos de base de cráneo: sin lesiones. Mucosa de labios: quemada con desprendimientos de la mucosa. Mucosa de cavidad bucal: ídem. Lengua: quemada en su extremo distal. Piezas dentarias: sin lesiones. Se realiza incisión: submentopubiana, se rebaten las masas musculares pectorales y se levanta el peto costo esternal. Cuello: con quemadura de su tercio superior izquierdo a nivel cutáneo. Músculos: sin lesiones. Paquete vásculo-nervioso derecho: conservado. Paquete vásculo nervioso izquierdo:
  9. 9. conservado. Faringe: con negro de humo en su superficie. Esofago: con restos de liquido negruzco en su interior. Laringe: con negro de humo. Traquea: con sangre y negro de humo. Aponeurosis pre-vertebral cervical: conservada. Columna cervical: no se ven lesiones. Tórax: Parrilla costal: con calcinamento de tejidos blando en hemitorax izquierdo sin solución de continuidad. Columna vertebral dorsal: conservado. Mediastino: Pleura derecha: sin le iones con mancha equimoticas. Cavidad pleural: contenido: Características: hemático. Volumen: escaso. Pleura izquierda: equimotica. Cavidad pleural: contenido: Característica: hemático. Volumen: escaso. Pulmón derecho: congestivo con manchas equimoticas en superficie. Pulmón izquierdo: congestivo con manchas equimotica en superficie. Pericardio: sin lesiones. Cavidad pericardica: sin lesiones. Corazón: sin lesiones. Se extrae sangre de cavidades. Tamaño: conservado. Arteria aorta torácica: Características: normal. Abdomen: globuloso, con quemadura hasta carbonización de pared lateral izquierda, región anterior y posterior, sin solución de continuidad respetando la cavidad. Columna vertebral lumbo-sacra: normal. Diafragma: abombado hacia el torax. Arteria aorta abdominal: Características: normal. Arterias ilíacas: Características: normal. Estomago: Contenido: semiliquido de color negro. Se extrae previa ligaduras de cardias y píloro, para pericias. Intestino delgado: Contenido: hidroaereo Intestino grueso: Contenido: habitual Recto: Contenido: habitual. Hígado: sin lesiones pero de aspecto compacto, al corte no sangra de la forma habitual. Bazo: disminuido de tamaño. Mesenterio sin lesiones. Peritoneo sin lesiones. Cavidad peritoneal:
  10. 10. Contenido: Caracteristicas: liquido transparente. Volumen: muy escaso. Riñon derecho: sin lesiones. Riñon izquierdo: sin lesiones. Vejiga: Contenido: Características: denso blanquecino. Volumen: insignificante. Mucosa: palida. Ovario: características: normal. Trompas de Falopio: Característica: normal. Utero: sin lesiones se procede a la apertura del mismo no observándose lesiones además se toman muestra de isopado del cuello y fondo de saco vaginal. Vagina: Característica: normales. Se realiza isopado. Vulva: Características: normales. Ano: de aspecto infundibuliforme, no presenta lesiones, realiza isopado. Esfínteres: no presenta lesiones, relajado. Otras incisiones y exploraciones: Se extraen vísceras para pericias toxicológicas e histopatológicas, además de trozo de piel del brazo para determinar vitalidad… CONSIDERACIONES MEDICO LEGALES: Se trata de un cadáver de sexo femenino, de entre 30 y 40 años, que fue sometida brutalmente a múltiples traumatismos producidos por golpes en región cráneo facial y fractura de miembro inferior derecho, con lesiones contusas anfractuosas de forma estrellada con hematomas epicraneos, con perdida de sustancia a nivel de cuero cabelludo en numero de cuatro, dichos traumas por la intensidad que presentan le producen sangrado de cuero cabelludo y contusión cerebral con posiblemente perdida de conciencia; en región facial presenta dos lesiones contusas en ambos lados del rostro de similares características con exposición de planos óseos, con lesiones, que producen fracturas de maxilar superior, malares, huesos propios de la nariz y orbitas, con contusión de ojo izquierdo. Todas las lesiones son producidas por la acción violenta de algún elemento animado
  11. 11. de gran energía cinética, aplicado con violencia, de tipo contundente de gran masa y posiblemente con alguna arista. Estas lesiones faciales producen sangrado hacia la cavidad oral y vías aéreas superiores con bronco aspiración de sangre, que también originan hipoxia y perdida de conciencia, por lo que se especula que con la víctima en este estado de indefensión, fue sometida a la acción del fuego, con lo cual se le produjeron, estando aun viva, el comienzo de las lesiones de carbonización descriptas en hemicuerpo izquierdo, ambos brazos y piernas, región dorsolumbar y rostro, además la aspiración de fuego, gases producto de la combustion y aire caliente, que producen la quemadura de las vías aereas y asfixia con el consiguiente paro cardiorrespiratorio traumático y obito, quedando expuesta al fuego hasta la carbonización del costado izquierdo del cuerpo y parte de los miembros y áreas del rostro…”; la que fuera ratificada en el juicio por el mencionado profesional, cuando sostuvo que las lesiones de la víctima, eran contusiones y traumatismos muy importantes, sangrados, fractura de malar y zona cutánea con signos de haber aspirado sangre, llevándola a un grado de hipoxia, agregando que tenía quemadura de los orificios nasales. Explicó que en el cuerpo de la víctima había traumatismos debido a una imposibilidad de defenderse y aspiración de humo dando como resultado una muerte por asfixia. Que las heridas eran contuso contundentes, agregando que la exposición al fuego fue con posterioridad a las lesiones. Afirmó que dentro de las características que tenía el cuerpo no había signos de defensa al fuego, tenía quemada la espalda y varias partes del cuerpo, no habiendo la víctima podido anteponer su
  12. 12. defensa a la acción del fuego. Sus manos fueron expuestas de manera indirecta al fuego, no teniendo signos de haber estado maniatada, aclarando que si no hubiese estado con vida no hubiese tenido fuego en la tráquea, entendiendo que había respirado en el fuego, lo que significaba que estaba viva y refirió que había material sumamente combustible en el lugar. Que una de las lesiones en el cuero cabelludo tenía puentes cutáneos sin filo. Que no había lesión en la zona genital ni anal y que se remitieron para peritar ambas partes que no estaban expuestas al fuego, debido a que estaba con las piernas cerradas. Que había sangre negra dentro del estómago, que se oxigenó por haber estado en contacto con el calor. Que la víctima que tragó esa sangre, se prendió fuego de atrás para delante y había entonces carbonización de todo el tejido cutáneo; complementada con la copia certificada del acta de inhumación de fs. 169/170. El contenido del acta de procedimiento fs. 7/8, de la que surge “En la ciudad de Olavarría partido del mismo nombre, provincia de Buenos Aires, a los veinticinco días del mes de octubre del año dos mil diez, siendo las una horas y treinta minutos el suscripto Oficial principal LUIS ALBERTO RONDAN, numerario de la Seccional Primera de policía local, en circunstancias que me encontraba de servicio cumpliendo funciones como Ayudante del Oficial de Servicio de la Seccional, me encuentro constituido en la intersección de las calles Juan XXXIII y España de este medio conjuntamente con el Sr. Agente Fiscal Dr. LUIS EDUARDO ARBIO titular de la Unidad funcional de Instrucción nro. 19 y personal a su cargo, la Señora Doctora VIVIANA BEYTIA titular de la Unidad
  13. 13. Funcional de Instrucción nro. 10 de Olavarría y personal a cargo, personal de Policía Científica Delegación Olavarría a cargo del Comisario KRIGER, médico de policía en turno Doctor MARIO ROBERTO VASERMANAS, personal policial perteneciente a la Jefatura Distrital Olavarría, personal de la Comisaria de Olavarría Seccional Primera, y personal de la Dirección Departamental de Investigaciones Delegación Olavarría.- Que en la intersección de dichas arterias; se encuentra una vivienda en construcción lugar donde personal policial momentos antes constato la existencia de una persona sin vida que se estaba incinerando y fuera sofocado dicho incendio por personal de Bomberos Voluntarios de este medio.- Que el lugar donde se halla el cuerpo sin vida de una persona se encuentra preservado con fajas de seguridad.- Así las cosas es ordenado por el Sr. Agente Fiscal Doctor LUIS EDUARDO ARBIO que previo requerir la presencia de un testigo hábil ingrese solamente al interior de la vivienda en construcción, lugar del hecho, los peritos, el suscripto y el testigo de actuaciones.- Que ante lo narrado se requiere en el lugar la presencia de un testigo hábil quien manifestó ser y llamarse RODRIGUEZ GUSTAVO…Que siendo las 01:50 horas y con dicho testigo procedemos a ingresar al lugar haciéndolo por una arcada que se halla sobre la línea de vereda de aproximad3mente un metro cincuenta de ancho por dos metros y medio de alto de fácil acceso desde el exterior.- Que una vez dentro personal de policía científica desarrollo tareas en su especialidad como así también el Medico de Policía realizo un informe descriptivo del estado del cuerpo hallado pudiéndose determinar que resultaba ser el
  14. 14. cuerpo de una persona de sexo femenino finalizando dichas diligencias siendo las 02.30 horas del día de la fecha.- Se deja constancia que una vez fuera del lugar del hecho el Comisario KRIGER refirió que no se llevó a cabo ningún tipo de recogimiento en el lugar ya que continuaría con las diligencias de peritaje luego del amanecer para así poder aprovechar la luz del día para realizar de una mejor manera las mismas, diligencia de la cual tomo conocimiento directamente el Señor Agente fiscal Dr. ARBIO y la Señora Agente Fiscal Dra. VIVIANA BEYTIA por encontrarse presentes.- Así las cosas y siendo trasladara por un móvil policial se constituyó en el lugar la ciudadana DE LAS ROSAS SANTAINE… quien acompañada por el suscripto y el testigo de actuaciones ciudadano RODRIGUEZ GUSTAVO ingresamos donde se encontraba el cuerpo sin vida, siempre guiados por personal de policía Científica para no alterar así el lugar del hecho, donde una vez dentro la ciudadana DE LAS ROSAS SANTAINE reconoce el cuerpo sin vida de la femenina refiriendo ser MAIRELY ESTELLA MORA, y que se domiciliaba junto con la misma.-Que en relación al lugar del hecho resulta estar aproximadamente a dos mil cuatrocientos metros en dirección cardinal noreste tomando como punto de referencia el asiento físico de la seccional primera de policía local, ser la intersección de calles Juan XXIII y España, encontrándose la vivienda en construcción en la esquina oeste.- Que con respecto al lugar el mismo resulta ser poblado perteneciendo a la zona urbana de esta ciudad.- Que con respecto a las arterias se puede observar que la calle España, resulta ser de un solo sentido de circulación, encontrándose asfaltado en muy buen estado de
  15. 15. conservación, presentando regular iluminación artificial en horario nocturno.- Que respecto a calle Juan XXIII resulta ser de doble sentido de circulación, encontrándose asfaltada en muy buen estado de uso y conservación, presentando regular iluminación artificial en horario nocturno.- Que la zona cuenta con los servicios como luz, cloacas, gas, cable, teléfono, etc.- Que con respecto al lugar donde ocurrió el hecho, el mismo resulta ser uno de los ambientes de la finca en construcción la cual posee una arcada de acceso que da a calle Juan XXIII y sobre la ochava y calle España posee rejas de hierro de dos metros y medio de alto aproximadamente con un portón de dos hojas sobre esta última arteria.- Que respecto al cuerpo de la víctima de autos se encontraba tendida sobre el piso dentro de dicho ambiente calcinado en parte al igual que las prendas que vestía.- Que respecto al tránsito vehicular y peatonal, en ese lugar, es abundante durante las horas del días, disminuyendo hacia la tardecita, siendo prácticamente nulo en horas de la madrugada. Que realizada una minuciosa inspección a los fines de constatar indicios qua puedan servir para la investigación los mismos serán estudiados por personal especializado pertenecientes a policía científica quienes realizaran informes por separado, por lo que se procede a la toma de apuntes para la confección de un Croquis Ilustrativo del lugar y las inmediaciones, el que será agregado como foja útil a la presente. Consecuentemente la ciudadana DE LAS ROSAS SANTAINE es subida a un móvil policía y trasladada hasta la Seccional primera de policía a los fines legales pertinentes, mientras que el suscripto por sus propios medios también hace lo mismo, como así también el resto de
  16. 16. las autoridades, quedando en el lugar una consigna policial a cargo del Subteniente PEDERNERA JOSE DOMINGO y la Oficial FRANCISCO JULIA ambos a bordo de móvil identificable orden 8877 con la finalidad de preservar el lugar del hecho.- Una vez en la dependencia la ciudadana DE LAS ROSAS hizo entrega del DNI perteneciente a la víctima de autos donde corroborados sus datos resulto ser y llamarse MAIRELY ESTRELLA MORA de 31 años de edad, de nacionalidad dominicana, domiciliada en calle Sargento Cabral nro. 3932 de Olavarría, poseedora del pasaporte número SF0412635, documento Nacional de Identidad Numero 049-0059407-0. Que siendo las 05:15 horas me es informado vía radial por el Subteniente PEDERNERA que se había hecho presente la morguera de policía Científica a cargo del Teniente SANTILLAN PEDRO quien traslado el cuerpo de la víctima de autos hasta el asiento de policía Científica Azul donde realizarían la operación de autopsia…”. Lo declarado por Darío Rodríguez, funcionario policial que concurriera al lugar en donde se produjera la muerte de Mairely Estrella Mora, quien expresó que esa noche, un poco antes de la doce, estaba circulando en el móvil policial y en la intersección de España y Juan XXXIII observó fuego dentro de una obra, llamándole la atención lo alto de las llamas y al ingresar vio a una persona prendida fuego y entonces solicitó colaboración urgente de un superior y de los bomberos. Que fue seguidamente al móvil y agarró el matafuegos y trató de apagar las altas llamas pero no lo pudo lograr. Que entró al lugar y a escasos metros vio el cuerpo, que estaba boca abajo, con maderas arriba. Que exhibidas que le fueron las fotografías
  17. 17. de fs. 205 y siguientes reconoció el cuerpo de la víctima y en el croquis de fs. 234, indicó el lugar del hecho. Lo relatado por María Antonia Sueros Ramos, quien dijo que a Mairely Mora la conoció porque una amiga de ella la mandó a trabajar a un boliche donde ella también lo hacía. Contó que Mairely trabajaba en la calle dos horas y luego se iba al boliche, donde no se quería quedar porque había mujeres paraguayas con las cuales no se llevaba bien y entonces ella la invitó a vivir a su casa. Que salían a las ocho y se iban a la calle y después al boliche. Que ese día, salieron como a las siete de la tarde y fueron a un locutorio y Mairely llamó a República Dominicana y habló con su marido y sus hijos y luego se fueron caminando hasta la parada en Avenida Pringles. Que estando en la parada, llegó un cliente y ella se fue, Mairely se quedó y al volver no estaba y ella se volvió a ir con otro cliente y al regresar tampoco estaba y eso le pareció raro, ya que siempre se encontraban ahí. Que se quedó un rato esperándola y aproximadamente nueve y cuarto se fue a la casa, pensando que Mairely estaba con un cliente que le estaba pagando bien. Que al volver a la casa, no la encontró, cocinó y como a las once le pareció raro que todavía no regresara debido a que su horario terminaba a las diez de la noche, entonces la llamaron al celular, pero sonó y no la atendió. Que luego volvió a llamar su amiga y le dio apagado. Que más tarde, la llamaron de la Comisaría para ver si alguna de ellas faltaba, pidiéndoles la policía que se vistieran que las iban a ir a buscar, las llevaron a una casa en construcción cerca del “Wall Mark” en Olavarría, en proximidades del Bingo, como a siete cuadras de su casa. Que al saber que allí estaba el cuerpo
  18. 18. de Mairely, ella no entró a verla, pero su amiga Inés si. Contó que Mairely había llegado a Olavarría hacía unos veinte días nada más. Que el día del hecho, vestía jeans y una blusita negra. Que entre ellas siempre se llamaban, tenían pautas de que no iban a domicilios de clientes, normalmente iban a un hotel llamado “Los Pinos” que quedaba a unas cuatro cuadras más o menos de la parada y que si una de ellas se quedaba, le avisaba a la otra. Dijo que siempre usaban preservativos, que Mairely nunca tuvo problemas con nadie, que cuando estaban en la casa, solo salían al supermercado, iban y volvían, no teniendo relaciones con ningún vecino. Que vivían en calle Sargento Cabral de Olavarría, que siempre salían juntas a la misma parada. Que todas trabajaban hasta las diez de la noche, se juntaban e iban juntas a la casa. Sostuvo que no conocía al imputado Vivas y que no lo había visto en la parada, desconociéndolo en realidad debido a que son muchos los clientes que frecuentan. Reiteró que todas tomaban la precaución de usar preservativo que siempre tenían en su cartera. Que cuando los clientes iban en auto, se dirigían al hotel y que cuando venían caminando, iban a la pieza. Que solían tomarse descansos de dos o tres días y que Mairely era la más inexperta ya que no conocía casi nada, nada en realidad. Que el boliche quedaba en la ruta y que duraron poco tiempo ahí. Que el sábado a la noche, no fueron al boliche ninguna de la tres, que dejaron de trabajar ahí, debido a que estaban muy cansadas. Explicó que ellas se manejaban por mensaje con la brasilera que manejaba el boliche. Que cuando la llevaron a la casa en construcción, pudo ver desde lejos a Mairely toda quemada, habiendo olor a quemado, saliendo humo de los costados y
  19. 19. había humo concentrado. Finalmente, expresó que ellas trabajaban por su cuenta y eran independientes. Lo expuesto por Santa Inés De La Rosa Olguin, quien refirió que conoció a la víctima Mairely en la Argentina. Que había llegado a Olavarría hacía unos veinte días, que la conoció en el boliche donde se la presentaron. Que en una casa de la ciudad de Olavarría, sin recordar la dirección vivían Antonia, Mairely y ella. Que las tres ejercían la prostitución en Olavarría, iban a una parada a la que se sumó Mairely después, pero en otra parada a una cuadra de distancia. Que ese día, ella se quedó en la casa acostada porque no quería salir y Mairely y Antonia se fueron, debido a lo cual Mairely trabajó en su lugar en la parada. Que regresó primero su amiga Antonia y como Mairely no llegaba, a las once se empezó a preguntar dónde estaba, la empezaron a llamar y atendía el contestador o sonaba y no atendía y entonces más tarde, llamó la policía preguntando si faltaba una de ellas, mandaron una patrulla y las llevaron a reconocer a su amiga. Que entraron con una linterna, enfocaron y ahí estaba Mairely quemada y no conocía el lugar donde la encontraron. Contó que ellas siempre usaban preservativos cuando tenían relaciones sexuales, siendo a veces el cliente quién los llevaba, nunca negándose alguien a usarlo. Que no vio como estaba vestida Mairely ese día, debido a que cuando se fueron ella se estaba duchando. Que exhibidas que le fueron las fotografías de fs. 205 y siguientes, reconoció el cuerpo de Mairely, viéndolo ella como está fotografiado a fs. 207, ya boca arriba y dijo que al imputado Vivas no lo conocía y explicó que ellas iban a un boliche en la ruta sin recordar el nombre.
  20. 20. Lo manifestado por Matías Rosario Juan Esteban, quien expresó que vivía en República Dominicana y era el esposo de la víctima con quien tenía tres niños. Que siempre estaban en contacto y no pasaban más de tres días sin hablar. Que ella lo llamó de un locutorio y le preguntó por el niño y le dijo “negro no me llames más, porque el chip se me fue por el baño”. Que como a las siete y media de la mañana le suena el teléfono y le dijeron si era Carlos, el cual dijo que era su apodo, y le comentaron que “mataron a Mairely anoche” y ahí le agarró un ataque. Que hacía dos años que Mairely había venido a la Argentina, diciéndole ella que trabajaba en un salón de peluquería, mandándole siempre plata a sus hijos. Que ella nunca le habló de problemas en su trabajo y entendía que a él lo llamaron debido a que encontraron agendado su número de teléfono. Que desde que Mairely había venido a la Argentina no regresó a República Dominicana. Lo narrado por María del Carmen Aguado, quien refirió que el día 24 de Octubre de 2010 estaba trabajando como prostituta en la calle Juan XXIII en el horario de 20:00 a 23:00 horas. Que el lugar donde iba con clientes era una casa en construcción cerca del Bingo y la última salida que hizo ese día a ese sitio, la realizó a las 22:00 horas, habiendo permanecido unos quince minutos y estaba todo normal, enterándose al otro día que habían matado a una chica, que la habían quemado. Que les dijeron que a esa hora la habían matado y en la misma casa donde trabajan ellas. Contó que al imputado Vivas no lo conocía, que nunca lo había visto, ni tampoco la había contrato para ningún servicio. Que esa noche, la vio a Mairely trabajando con otra chica a la cual no le conocía el nombre, siendo ambas
  21. 21. de otra nacionalidad. Que esa noche, ella les permitió estar en su parada debido a que le dijeron que necesitaban plata para irse a su país. Que la víctima no iba a la obra, siempre iba a hotel. Que la declarante trabajó ejerciendo la prostitución durante dos años y medio. Que exhibidas que le fueron las fotografías de fs. 205 y sgts., reconoció la obra en construcción, agregando que nadie lo higienizaba, que era un lugar de libre acceso y que no había ningún cerramiento, ni tampoco luz, indicando cual era la entrada. Relató que tenían relaciones al lado de la ventana, señalando el lugar donde fue encontrado el cuerpo, agregando que era normal ver preservativos tirados. Manifestó que cada una de ellas tenía que pedir permiso al lugar a donde iba, que se cuidan entre ellas y que si pasaba más de quince minutos las iban a buscar. Que se organizaban turnándose y que mientras ella estaba con un cliente en esa casa, no había nadie más y cuando esa noche fue al lugar, estaba todo normal, no sintió olor a humo, ni vio fuego. La prueba de la que he hecho mérito, sumada al acta de procedimiento de fs. 1/2 y 7/8; la pericia médica de fs. 4/4vta. practicada por el Doctor Mario Roberto Vasermanas, médico de policía; los croquis ilustrativos del lugar del hecho de fs. 9/9vta., 134 y 135; el acta de recogimiento de fs. 10; la pericia de incendio de fs. 129/132; la fotografía satelital de fs. 133; las placas fotográficas de fs. 136/139, 205/207, 210/212, 218/220, 224/228, 232/233 y 653; las actas de levantamiento de evidencia físicas de fs. 198/199, 203/204, 208/209vta., 216/217, 222/223, 226/227, 230/231, la pericia planimetría de fs. 234/235; la pericia química de fs. 704/704vta.; las
  22. 22. pericias Imnunohematologicas de fs. 813/816vta. y 817/820vta.; la pericia química de fs. 848/852; la pericia anatomopatológica de fs. 856/859; las pericias de ADN de fs. 861/863, 1047/1051, 1264/1267 y 1484/1488; las actuaciones policiales de fs. 938 y 1012; las imágenes satelitales con referencia de fs. 1005/1008; el plano de ciudad de Olavarría con referencias de fs. 1013/1014; el anexo fotográfico de fs. 1040/1044; la pericia bioquímica de fs. 1375/1375vta.; el acta de extracción sanguínea de fs. 1425 y la copia en fax de la pericia de ADN de fs. 1458/1466; me permiten tener la certeza de la ocurrencia del hecho de la manera descripta al inicio. El Señor Juez DUBA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez preopinante, por ser su sincera convicción. El Señor Juez CESPEDES por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez BORGHI, por ser su sincera convicción. A LA TERCERA CUESTION, el Señor Juez BORGHI dijo: Deviene especialmente relevante en el presente análisis, el hallazgo en el lugar del hecho del preservativo con esperma, con el irrefutable resultado de su correspondencia genética con Martín Gabriel Vivas y de Mairely Estrella Mora y ello surge incontrastablemente de las pericias llevadas a cabo por el Bioquímico Lisandro Laborde, del Servicio de Análisis Comparativo de ADN de la Asesoría Pericial de La Plata a fs. 1047/1050 y 1484/1485, concluyendo en la primera, que “No es posible excluir a la víctima MAIRELLY ESTRELLA MORA como posible generadora del material genético detectado en las muestras rotuladas como 17586-B2-H1-SN y 17586-B2-H2-SN, correspondientes a
  23. 23. fracción sobrenadante de hisopados de preservativo B2. Los resultados obtenidos son trece mil trillones (1,3 x 10/22) veces más probables si el perfil genético femenino detectado en dichas muestras corresponde a material genético de la víctima MAIRELLY ESTRELLA MORA, que si dicho perfil genético corresponde a material genético de otro individuo no relacionado genéticamente, tomado al azar de la población de referencia.” y en la segunda que como resultado “De la muestra rotulada como 17586-VMG, correspondiente a muestra sanguínea de VIVAS MARTIN GABRIEL, se obtuvo un perfil genético masculino completo para los marcadores de Identifiler Plus, que coincide con el perfil masculino obtenido en las muestras rotuladas como 17586-B2-H1 y 17586-B2-H2, correspondientes a fracción espermática del hisopado de preservativo B2, analizadas bajo el protocolo ADN-17586Ampl.”, concluyendo que “No es posible excluir al imputado VIVAS MARTIN GABRIEL como posible generador del material genético detectado en las muestras rotuladas como 17586-B2-H1 y 17586-B2-H2, correspondientes a fracción espermática del hisopado de preservativo B2, analizadas bajo el número de protocolo ADN-17586Ampl. Se estima que los resultados obtenidos son 3,7 x 10/19 (treinta y siete trillones) veces más probable si el perfil genético detectado en las muestras rotuladas como 17586-B2-H1 y 17586-B2-H2, corresponde a material genético de VIVAS MARTIN GABRIEL, considerado como alternativa que el perfil genético detectado en dicha muestra corresponda a material genético de otro individuo no relacionado genéticamente con VIVAS MARTIN GABRIEL, tomado al azar de la población de referencia.”.-
  24. 24. Como antes se tratara y diera por acreditado, el ilícito se produjo en el estrecho margen horario comprendido, aproximadamente, entre las 22:15 hs. y las 23 hs. del 24 de octubre del 2010, lo que surgió en el caso del primer parámetro, de lo manifestado por María Alejandra Aguado, quien claramente afirmó que ese día concurrió con un cliente a la casa en construcción donde fuera hallada la víctima muerta, siendo las 22 hs. y que había permanecido durante unos quince minutos, momento en el cual todo se hallaba normal en dicho inmueble, no estando el cuerpo de aquella ni existiendo fuego encendido en el interior. Ya acerca del otro marco horario, señaló el Dr. Enrique J. Stuchi, que de la autopsia que realizara, según consta a fs. 103/105vta., determinó que el fallecimiento sucedió alrededor de las 23 hs. y que como las lesiones faciales producen sangrado hacia la cavidad oral y vías aéreas superiores con bronco aspiración de sangre, que también originan hipoxia y pérdida de conciencia, la víctima quedó en estado de indefensión, siendo sometida con posterioridad a ello a la acción ígnea, con lo cual se le produjeron, estando aún viva, el comienzo de las lesiones de carbonización y además, la aspiración de fuego, gases producto de la combustión y aire caliente, que producen la quemadura de las vías aéreas y asfixia con el consiguiente paro cardiorrespiratorio traumático y muerte; lo que indica que por un lapso se produjo ello, estrechando aún más dicho límite en cuanto al momento del ataque, sobre todo porque como lo sostuvo el perito Federico Ariel Villanueva, acaeció el mismo a través de todo un curso de desarrollo que dejó marcas de violencia en diferentes lugares de ese ambiente en el cual fuera definitivamente
  25. 25. doblegada e implicó un cierto tiempo para su necesaria concreción y porque a dicho accionar debe sumarse la conducta posterior de arrojar sobre el cuerpo abatido en el piso, diferentes elementos para que las llamas adquirieran volumen una vez encendidas. También expuso en cuanto a ello Luis Darío Rodríguez, quien refirió que al pasar por la calle que está ubicada la obra en construcción de la casa sita en calles Juan XXIII y España de Olavarría, un poco antes de las 24, le llamaron la atención unas llamas muy altas que se veían en su interior, por lo que detiene la marcha, baja y al entrar ve a una persona prendida fuego en el piso, solicitando colaboración policial urgente e intentando apagarlo con el extinguidor del móvil en el que se movilizaba, estando la víctima boca abajo y con maderas encendidas por arriba de su cuerpo. Poseen importancia al respecto de la presencia de Mora en dicho lugar y del hallazgo no solo de su cuerpo sino también del preservativo con rastros de perfil genético suyo y del acusado Vivas, que según lo expresaron María Antonia Suero Ramos y Santa Inés De Las Rosas Olguín, ni ellas ni su compañera Mairely jamás concurrían a esa obra en construcción para mantener relaciones sexuales con sus clientes, lo cual hacían en el Motel “Los Pinos” o en una habitación que quedaba a la vuelta de la parada que utilizaban, en la avenida Pringles, lo que a su vez coincide con lo mencionado por Aguado, quien dijo que Mora no iba a ese sitio e incluso aseveró que si alguna de las chicas que trabajaban en la calle quería hacerlo debía pedirle autorización a ella, lo que demuestra que la víctima lo hizo en esa fatídica oportunidad y en ese
  26. 26. cortísimo margen de tiempo, encontrándose luego como consecuencia, el preservativo con los rastros de ADN antes citados. Trascendente es asimismo, lo determinado por el perito Federico Ariel Villanueva quien refirió que realizó una pericia y un análisis a través del goteo dinámico y estático de los rastros de sangre y teniendo en cuenta además cómo fue encontrado el cadáver en el lugar, observando que había sectores en los que había muchas manchas y en otros pocas. Que al ingreso de la casa había una puerta de madera y el lateral de la pared con unas salpicaduras a una cierta altura y ángulo, que indica que la víctima se quiso retirar del lugar y al querer huir es detenida bruscamente debido a la existencia de unas gotas de altura en forma diagonal, lo que precisa casi el lugar exacto donde estaba parada aquella y en el otro extremo espacial del hecho, el del lugar donde fue encontrado el cuerpo, que es donde finalizó la agresión porque como consecuencia de la quebradura de una de las piernas, aquella ya no se podría haber parado; ratificando la representación fotográfica obrante a fs. 1040/1044. De lo expuesto por dicho perito se desprende que la feroz agresión se produjo desordenadamente y de manera sorpresiva, además, dada la inexistencia de lesiones defensivas en la víctima, como lo destacara el Dr. Stuchi e inmediatamente después de haber mantenido relaciones sexuales, puesto que aquella aún se encontraba totalmente sin ropa en la parte inferior de su cuerpo, hasta su final abatimiento y según lo determinara dicho profesional, sometida brutalmente a múltiples traumatismos, provocándole incluso por la inusitada violencia aplicada,
  27. 27. la fractura de las órbitas y de ambos huesos malares -con movilización del superior-, de los huesos propios de la nariz y del miembro inferior derecho, según se constató en la autopsia, todo lo cual se desarrolló a través de un primer ataque, como consecuencia del cual e intentando huir, se proyecta el goteo dinámico que se observa en las fotografías de fs. 1040 y ya dominada, ante lo infructuoso de dicho intento de fuga, se produce lo que Villanueva caracterizó a fs. 1041 como segunda escena, señalando que “teniendo en cuenta el análisis serológico forense, en este lugar es donde el agresor mantuvo a la víctima a su merced esto se deduce al analizar la presencia de contacto de mano derecha ensangrentada en la pared, también marcas de prendas por impregnación que por la altura se trataría de tórax la sangre proveniente del rostro cabeza y cabeza y para que las prendas estén impregnadas de sangre es porque existe un sangrado importante al momento de apoyar a la víctima sobre la pared para dejar tal efecto, en este sector de la construcción hay signos que la víctima recibe varios golpes hasta ser derribada, dejando rastros de sangre a media altura como a centímetros de suelo y finalmente sobre este”. Ello, según correspondencia con el croquis de fs. 234, en el Sector “B”, donde se colocó la inscripción “Gota de pelo c/PTH” y las indicaciones “B2-Preservativo”, “B4- Filamento piloso”, “B5 y B6 – Trozos de bloques c/adherencias de PTH”, “B17-Izopado marco derecho de puerta”, “B18-Izopado marco izquierdo de puerta” y “B19- Fragmento de hormigón con PTH”; todo en un muy pequeño espacio con inmediata proximidad de unos y otros elementos, exactamente al lado del preservativo, que fue el único de
  28. 28. los periciados en el análisis de ADN de fs. 10147/1050, que poseía los perfiles genéticos tanto de Vivas como de Mairely Estrella Mora. Pero el ataque prosiguió, con traslado de la víctima, apenas unos pasos adentro de ese mismo ambiente de la casa, hacia su posición final, golpeando según lo dictaminara Villanueva, primeramente contra el sector de la pared donde estaba una abertura, según se demarca en el croquis antes citado como “Manchas de sangre en marco de ventana” y en la fotografía de fs. 1042, precisando que “Se observa impresión clara de pelos ensangrentados al impactar sobre la pared con la cabeza se producen gotas de proyección sobre el marco de la ventana ya a esa instancia había mucha sangre en el cuero cabelludo para producir los efectos mencionados.”, agregando que dicha placa ilustra el “Sector donde se aprecia la figura se observó marcas evidentes, que la víctima con su cabeza ensangrentada (sin determinar qué parte) impacta fuertemente sobre la pared ya que el dinamismo de las gotas provienen de abajo para arriba, la víctima hizo contacto previo a la caída, se observó tapa de hormigón que se aprecia poseía sangre sobre y debajo lo cual permite decir que estuvo en otra posición (apoyada sobre la pared) que se usó como un elemento más del medio para lesionar a la víctima…” y sobre la cual agregó en el debate que presentaba una parte faltante que estaba con sangre en otro sector; complementando en la explicación de la fotografía de fs. 1044, que ese fue el “Estado final del cuerpo ya sin vida en posición de decúbito ventral fotografía tomada minutos después de haber sido extinguido el fuego se aprecian caballetes de madera tablas que fueron usadas para quemar a la víctima,
  29. 29. el sector más afectado es el lateral izquierdo no hay signos de arrastres por tal motivo la escena ilustrativa anterior es la más próxima al estado final en que se halló el cadáver.”. Al análisis probatorio efectuado debe sumarse, que según lo dictaminado por la perito María Eugenia Navarro a fs. 1722/1726, Vivas “Presenta una personalidad inmadura emocionalmente, con rasgos psicopáticos. Egocéntrico, introvertido, rígido con cierta puerilidad, con naturalización de la agresión en su modalidad de vinculación interpersonal.”, desplegando “conductas agresivas en contextos donde posee un control del otro, o de la situación.”, sugiriendo que “reciba tratamiento psicológico y psiquiátrico, por los aspectos descriptos en relación a su modalidad de vinculación, que lo hace proclive a la heteroagresividad.”; lo que fue ampliado en el debate, al precisar que hay aspectos agresivos que forman parte de su personalidad y que él elige, surgiendo espontáneamente de las entrevistas, según Vivas, que el 24 de octubre era el día de la madre, teniendo el mismo un conflicto evidente en la relación materna, no reconocida conscientemente, pero que surge del relato y de las pruebas proyectivas, lo que se traspasa a sus relaciones de pareja, como cuestiones negativas proyectadas en algunas mujeres, diciendo aquel que ante su agresividad hacia ellas, luego les pedía perdón o les decía que les había pegado con cuidado. Corrobora a su vez dichas características de personalidad, la violenta conducta del procesado hacia otra mujer dedicada a mantener trato sexual con clientes ocasionales, tal como consta a fs. 1967/1971vta. y según
  30. 30. lo refirió Andrea Mabel Vázquez en el juicio, al relatar que conocía al señor Vivas de la calle, en donde ella trabajaba a la noche. Que salió una primera vez con el y fueron al domicilio de la madre, donde mantuvieron relaciones sexuales, las que le pagó, haciéndolo también con el taxi, cuidándose con preservativos y posteriormente volvió a verla y esa vez la llevó en una moto al fondo de avenida Colon, donde hay un basural. Que llegados a ese lugar, había una quinta que le dijo que era de una hermana y en la misma había una casilla, lugar donde enseguida “la agarro del cogote”, diciéndole “por qué me dejaste si yo no te hice nada”. Que ella se defendió rasguñándole la cara, le metió los dedos en los ojos y finalmente lo agarro con un cable y ahí le mencionó aquel que se fuera porque iban a llegar sus hermanos y la iban a terminar de matar, habiéndole aplicado antes a ella golpes de puño en un ojo y sintió que realmente la ahogaba, forcejeando así durante casi una hora. Que en un momento se largó para abajo desde una subida y agarró el teléfono celular pero aquel le tiró la moto contra el piso, la persiguió y la volvió a agarrar de los pelos, expresándole que la quería matar y si ella no hubiese tenido fuerza terminaba muerta; todo lo cual le resultó inexplicable porque solo habían tenido aquella relación previa y absolutamente nada más y al poco tiempo de eso se enteró de la muerte de la chica dominicana. Que a dicha víctima la conocía de saludarla, pasando Vivas siempre por donde ella trabajaba, que era a cinco cuadras de donde lo hacían las chicas dominicanas. Por lo expuesto, hallándose plenamente acreditada la autoría del procesado en el hecho por el que se encuentra acusado, a la presente Cuestión voto por la afirmativa,
  31. 31. por ser mi sincera convicción (arts. 209, 210, 212, 232, 294, 344, 366, 371, párrafo tercero apartado 2), 373 y concordantes del C.P.P. El Señor Juez DUBA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez preopinante, por ser su sincera convicción. El Señor Juez CESPEDES por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez BORGHI, por ser su sincera convicción. A LA CUARTA CUESTION, el Señor Juez BORGHI dijo: No han sido planteadas ni se advierten, por lo que a la presente cuestión voto por la negativa, por ser mi sincera convicción (cfr. arts. 371 tercer párrafo, ap. 3º y 373 del C.P.P.). El Señor Juez DUBA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez preopinante, por ser su sincera convicción. El Señor Juez CESPEDES por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez BORGHI, por ser su sincera convicción. A LA QUINTA CUESTION, el Señor Juez BORGHI dijo: No habiendo sido pedidas ni existiendo, no valoro atenuantes de las previstas en el artículo 41 del Código Penal. Así lo voto por ser mi sincera convicción (cfr. arts. 371 tercer párrafo ap. 4º y 373 del C.P.P.). El Señor Juez DUBA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez preopinante, por ser su sincera convicción.
  32. 32. El Señor Juez CESPEDES por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez BORGHI, por ser su sincera convicción. A LA SEXTA CUESTION, el Señor Juez BORGHI dijo: Valoro como agravantes genéricas de las previstas en los arts. 40 y 41 del Código Penal, la condición de mujer de la víctima, el haber consumado el hecho al amparo de la noche y en un lugar donde aquella se encontraba imposibilitada de pedir auxilio, la agresividad desplegada y la vulnerabilidad de Mairely Mora en razón del tipo de trabajo que ejercía, que la colocaba en una posición de mayor desprotección; no así el antecedente condenatorio de tres años de prisión de cumplimiento condicional que le impusiera el Tribunal Oral en lo Criminal 2 de Azul en Causa 68/2394 conforme surge de la copia de la Sentencia agregada a fs. 1954/1966, en razón de no haberse acreditado que la misma estuviese firme. Así lo voto por ser mi sincera convicción (cfr. arts. 371 tercer párrafo, ap. 4º y 373 del C.P.P.). El Señor Juez DUBA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez preopinante, por ser su sincera convicción. El Señor Juez CESPEDES por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez BORGHI, por ser su sincera convicción. En consecuencia se concluye por un VEREDICTO ABSOLUTORIO en relación al apoderamiento del celular y CONDENATORIO respecto de la muerte de Mairely Estrella Mora. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Jueces del Tribunal, por ante mí que doy fe.
  33. 33. Azul, ….. de Julio de 2015. Atento a lo resuelto en el veredicto y conforme a lo dispuesto en los arts. 373 y 375 del C.P.P., siguiendo el mismo orden de votación, los magistrados resuelven plantear y votar las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra. ¿Qué calificación corresponde otorgar al hecho?. 2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?. V O T A C I O N A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez BORGHI dijo: Tal como quedó definida la Segunda Cuestión del Veredicto y como ha sido con anterioridad por este Tribunal, entre otras, en las causas caratuladas “Molina Lazarte Pedro Martín. Privación Ilegal de la libertad y Doble Homicidio Agravado en grado de tentativa. Tandil.” (Nº 81/785), “Sánchez Daniel. Homicidio Calificado por alevosía. Olavarría.” (Nº 475/1493) y “Castilla Rocha Eliseo e Ibañez Juan Ramón. Homicidio Calificado por alevosía. Olavarría” (Nº 525/1939), existe coincidencia en que, como lo sostiene Rubén E. Figari, “La doctrina y jurisprudencia moderna en
  34. 34. forma serena han admitido que la alevosía no requiere premeditación como la utilización de un método y un frío y prolongado proceso reflexivo sobre si cometerá o cómo se cometerá el homicidio… pero sí siempre de preordenación… es decir, haber tenido súbitamente –sin una preparación intelectual mediata- en cuenta la situación, o haber aprovechado la indefensión para actuar, como elemento decisivo para matar, es decir que aparece casi en forma contemporánea con el acto… Por ello fundamentalmente la alevosía consiste en un aprovechamiento insidioso de la indefensión de una persona ya que el sujeto activo despliega una conducta que no hubiera sido tal si las circunstancias hubiesen sido diversas. Esencialmente se funda en una traición, obrando sobre seguro y sin riesgos, por ello el acto en sí resulta artero, solapado o engañoso.” (“Homicidios”, “Ediciones Jurídicas Cuyo”, 2001, p. 100/101). Así también Edgardo Alberto Donna define que la alevosía “Es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan directa y especialmente a asegurar el homicidio, sin riesgo para el autor, de acciones que procedan de la defensa que pudiera hacer el ofendido. En otros términos, es un modo traicionero de matar… Es pues, un actuar sobre seguro y sin riesgo, con ánimo cobarde, con mayor plus de culpabilidad. No es necesario que la indefensión de la víctima haya sido provocada por el autor, basta con que éste se aproveche de la situación… Los medios deben ser objetivamente idóneos, y no sólo en el ánimo del autor; deben reducir notablemente la defensa de la persona, pero no deben eliminarla.” (“Derecho Penal”,
  35. 35. edit. “Rubinzal-Culzoni”, 2007, Parte Especial, T.I., pag. 100/105). Por su parte, Carlos Creus señala que «Objetivamente, es necesario que la víctima se encuentre en situación de indefensión, que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el agente. No es indispensable, pues la total ausencia de resistencia, sino que la alevosía es compatible con la posibilidad de una resistencia, mínimamente riesgosa para el ofensor, procedente de la actividad de la víctima misma o de terceros que deban o puedan oponerse a la acción… Pero la indefensión de la víctima no basta por sí sola para que se de alevosía; ésta plantea una exigencia subjetiva: el autor debe querer obrar sobre seguro, esto es, obrar sin el riesgo que puede implicar la reacción de la víctima o de terceros dirigida a oponerse a su acción… Ello requiere una preordenación de la actividad del agente para actuar con esa seguridad, es decir, la procuración o el aprovechamiento del estado de indefensión, lo cual no implica, necesariamente, una premeditación (serena y fría deliberación del contexto del hecho a realizar)…» («Derecho Penal», Parte Especial, edit. “Astrea”, 2007, T.1, pág. 20/21). También así lo ha resuelto el Excmo. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires en cuanto a que “La alevosía es un modo de matar agravatorio del homicidio que se configura con el aprovechamiento de la indefensión de la víctima y la intención del autor de obrar sin riesgo. El homicidio alevoso exige la concurrencia de dos requisitos, uno objetivo, para el cual es necesario que la víctima se encuentre en estado de indefensión procurado o
  36. 36. simplemente aprovechado por el autor, que provenga de la condición en que aquella se encuentre o de no haber advertido la agresión, y otro subjetivo que es de su esencia y consiste en la preordenada finalidad de actuar sin el riesgo de la reacción de la víctima aprovechando su indefensión”. (TC0002 LP, P2618, RSD-230-2, S 25-4-2002)”. De la prueba analizada en el tratamiento de la segunda y tercera cuestión, se desprende que luego de mantener relaciones sexuales y con posterioridad a las dos primeras fases del ataque realizado por el imputado Vivas hacia la persona de Meirely Estrella Mora y estando esta ya inconsciente en el lugar donde finalmente fuera hallada muerta, aquel se aprovechó de su estado de indefensión, desplegando la etapa final de su agresión mediante nuevos golpes, con diferentes elementos contundentes para terminar colocándole variados objetos inflamables sobre ella y prenderla fuego, provocándole su muerte por asfixia y consiguiente paro cardio respiratorio traumático. En razón de lo expuesto, la calificación que corresponde otorgar es la de Homicidio Calificado por su comisión con alevosía, en los términos del art. 80 inciso 2, segundo supuesto, del Código Penal), por lo que así lo voto, por ser mi sincera convicción (arts. 373 y 375, párrafo segundo, apartado 1) y concordantes, del C.P.P.). El Señor Juez DUBA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez preopinante, por ser su sincera convicción. El Señor Juez CESPEDES por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez BORGHI, por ser su sincera convicción. A LA SEGUNDA CUESTION el Señor Juez BORGHI dijo:
  37. 37. Corresponde condenar a Martín Gabriel Vivas como autor penalmente responsable del delito de Homicidio Agravado por su comisión con alevosía (art. 80 inc. 2° del Código Penal), cometido en la ciudad de Olavarría el día 24 de octubre de 2010, del que resultara víctima Mairely Estrella Mora, a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas del proceso. En virtud de la falta de acreditación de la firmeza de la condena de tres años de prisión en suspenso dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Dos de Azul con fecha 18 de febrero de 2011 conforme ya lo sostuviera en el análisis de la Sexta cuestión del Veredicto, no corresponde el dictado de pena única, tal como fuera pretendida por el representante del Ministerio Público Fiscal en el juicio. Así lo voto por ser mi sincera convicción (arts. 12, 29 inc. 3°, 40, 41 y 80 inc. 2 del Código Penal y arts. 375, párrafo segundo, apartado 2) y concordantes del Código Procesal Penal). El Señor Juez DUBA por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez preopinante, por ser su sincera convicción. El Señor Juez CESPEDES por los mismos fundamentos, votó en análogo sentido al Señor Juez BORGHI, por ser su sincera convicción. Con lo que terminó el acto firmando los Señores Jueces del Tribunal, por ante mí que doy fe.
  38. 38. S E N T E N C I A Azul, ….. de Julio de 2015. Atento a lo acordado por unanimidad del Tribunal y a lo dispuesto por los arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41 y 80 inc. 2° del Código Penal y arts. 371, 373, 522, 523, 530 y 531 del Código Procesal Penal, SE RESUELVE: 1º) Condenar a Martín Gabriel Vivas, argentino, D.N.I. 21.883.509, nacido en Olavarría el 13 de noviembre de 1970, hijo de Juan Carlos y de María Adela Domínguez, con domicilio en calle Dorrego 555 de la ciudad de Olavarría, a la pena de reclusión perpetua, accesorias legales y costas del proceso, por resultar ser autor penalmente responsable del delito de Homicidio Agravado por haberse cometido con alevosía, cometido en Olavarría el día 24 de octubre de 2010 del que resultara víctima Mairely Estrella Mora. 2º) Absolver a Martín Gabriel Vivas, por el delito de Hurto que le fuera imputado en la presente causa como cometido el día 24 de octubre de 2010 en la localidad de Olavarría. 3°) Ordenar, una vez firme la presente la devolución a quién corresponda y si su estado lo permite de las prendas de vestir secuestradas en autos; la entrega definitiva a Saúl Marcelo Campos del automóvil “Peugeot” 504, dominio
  39. 39. B-1733058 y la devolución al mismo de un teléfono celular marca “SONY ERICCSON” de la empresa “Claro” nº 89543160850741496000HLR0 y de un teléfono “Alcatel” color gris de la Empresa “Claro” secuestrados a fs. 277, y la devolución a Ana M. García de un celular marca “NOKIA” Nº 356935031250076 y de una notebook “HP” color negra secuestrados a fs. 264; todo lo cual se practicará a través de la Fiscalía de Juicio correspondiente de conformidad a lo dispuesto por el art. 52 inc. 8 de la ley 12.061 y a lo normado en los arts. 9 y cctes. del Acuerdo nro. 3062/02 de la SCBA. Regístrese, notifíquese por Secretaría, resérvese copia y comuníquese a la Secretaría de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías Departamental (art. 22 Acordada Nº 2840/98).
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