El Fiscal Sobrino logró revocar el sobreseimiento de un hombre acusado de difusión de imágenes y explotación sexual

La Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar en las últimas horas a un recurso de apelación presentado por el Fiscal General de Azul Marcelo Sobrino y revocó una resolución dictada por la Excelentísima Cámara Penal de la Departamental Azul en una causa de «protección de niñas, niños y adolescentes contra la producción de materiales de explotación sexual» de acuerdo con el establecido en el Artículo 128 del Código Penal de la Nación.

Casación de la Provincia, con este fallo, dicta un importante precedente en la Provincia de Buenos Aires en materia de delitos contra la integridad sexual de niños, niñas y adolescentes. El fallo es del 23 de junio pasado y fue firmado – en acuerdo ordinario – por los Jueces María Florencia Budiño, doctor Fernando Luis María Mancini y doctor Mario Eduardo Kohan, todos integrantes de la Sala II del Tribunal de Casación.

El Fiscal General había presentado el «recurso de casación» en una causa que tiene como imputado a un hombre identificado como Oscar Alejandro Dei. Oportunamente en el causa que está imputado Dei, el Juzgado de Garantías interviniente había elevado la causa a juicio oral y público al considerar que se había probado que el encartado estaba acusado del delito de «facilitación y/o distribución de representación de menores de 18 años de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales en los términos del art. 128 primera parte C.P».

A la defensa de Dei recurrió a la Excelentísima Cámara de Apelaciones del Departamento Judicial de Azul y ésta ordenó la absolución del imputado lo que provocó la acción del Fiscal General para lograr que finalmente el hombre llegue a Juicio Oral y Público. La Cámara de Apelaciones de Azul no solo había rechazado la elevación a juicio oral sino que además había dictado el sobreseimiento del imputado.

¿Qué dijo el Fiscal General a la Casación?

En su recurso de Casación el doctor Marcelo Sobrino denunció que la Cámara – al momento de dictar el sobreseimiento de Dei – incurrió en una arbitraria valoración de los elementos de prueba colectados y en una
errónea interpretación y aplicación del art. 128 del Código Penal. Oportunamente, y eso motivo la queja del Fiscal General, la Cámara dicto el sobreseimiento del imputado dado que que «la imagen no exhibía los órganos genitales de la niña».

La causa en cuestión está radicada en la ciudad de Tandil y fue investigada en el año 2017 cuando National Center for Missing and Exploited Children recibió un reporte que mediante mensaje privado (Mensseger) donde se distribuyó una fotografía de contenido sexual.

Para atacar la decisión de los jueces de Azul, Sobrino destacó que el Protocolo facultativo de la C.D.N. relativo a la venta de niños, prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, que define precisamente a la pornografía infantil como: “…toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.

Entonces fue que Sobrino en su apelación a Casación explicó que en dicho Protocolo quedó de manifiesto la
preocupación internacional respecto de la explotación sexual de niños, como la pornografía infantil distribuida por internet y otros medios tecnológicos modernos.

El Fiscal General sostuvo que en las imágenes presuntamente difundidas por el encartado «existía una situación concreta de abuso o agresión sexual, lo que se debía tener presente al evaluar si la fotografía revestía características de material pornográfico y si había vulnerado los derechos de la niña involucrada, considerando que, a su criterio, “a todas luces la respuesta es afirmativa”.

El doctor Marcelo Sobrino «resaltó que la niña había sido claramente vulnerada en sus derechos, no siendo necesario discurrir si se exhibían los genitales conforme un concepto médico, pues, dada la finalidad de la norma, consideraba claro que la fotografía en su conjunto era pornografía, siendo por tanto arbitraria la valoración de la prueba y errónea la interpretación del art. 128 C.P» que habían realizado los doctores Carlos Paulino Pagliere y Pedro Damián Cini, integrantes de la Cámara de Apelaciones de Azul.

La respuesta de Casación

Después de un minucioso detalle de distintos pactos internaciones, protocolos de actuación e interpretación del Artículo 128 del Código Penal, la doctora María Florencia Budiño entendió que «la imagen de la niña que Dei distribuyó o facilitó, está comprendida en el tipo penal analizado, pues se observa a la menor acostada en una cama, sin bombacha, lo que permite ver sus glúteos, sus piernas y parte del vientre».

«La foto parece tomada desde arriba, por un tercero, y ella está aparentemente dormida, lo que suma otro trasvasamiento a su vulnerabilidad, en tanto tal imagen nos da cuenta de un aprovechamiento de la niña en una situación de total indefensión y de su cosificación en la máxima expresión, ello dejando a salvo que resulta indiferente al tipo penal el consentimiento o no de la niña para la adquisición del material en análisis», dijo la Jueza María Florencia Budiño.

Con salvedades el Juez Fernando Luis María Mancini acompañó el voto de la Jueza Budiño y en el fallo de la Cámara de Apelaciones fue revocado también con el voto del doctor Mario Eduardo Kohan.

Luis María Mancini expresó: «creo, efectivamente, que el pronunciamiento impugnado produjo un recorte de la tipicidad que supuso limitada a un escenario inadecuadamente reducido. Y aunque la Cámara de Apelación y Garantías de Azul recurrió a las herramientas de interpretación correctas, en mi opinión, lo hizo con inadvertencias que provocaron, siempre dicho desde mi punto de vista, el desacierto que ahora demanda su revisión».

Agregó en una correcta interpretación de la sentencia revocada que «si el acápite en el que viene materialmente exteriorizado el hecho motivo de imputación, contiene lo que el mismísimo Tribunal recurrido explica sobre la representación de la desnudez que dejó expuestas, entre varias partes corporales, las que se corresponden con los órganos glandulosos que llamamos mamas; entonces –decía-, no hay duda alguna que el vocablo “genital”, en este caso al menos, aplica con estrictez a la fuente diccionarista debidamente elegida como de inexcusable empleo por
la Cámara».

Agregó sobre el final: «más allá de las clasificaciones que puedan emerger de las disciplinas singulares con sus respectivos dialectos, dividiendo unidades conceptuales, sea por su intensidad, por sus atributos, por su funcionalidad
u otros tantos parámetros; más allá de ello –decía-, mientras los vocablos tengan carta de ciudadanía en el habla ordinaria, su traslado al vademécum especial no les quita la significación prístina. Así lo exige la verdadera interpretación que es un ejercicio imprescindible en el derecho penal».

La Resolución

De esta manera y con los fundamentos vertidos, la Sala II del Tribunal de Casación hizo lugar al al recurso de casación interpuesto por el Fiscal General Marcelo Sobrino, revocó el sobreseimiento del imputado y ordenó remitir las actuaciones al juzgado de origen para continuar con el trámite.